解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的"隐含的具体行为规则"⑧。

一个由本身活动、特权和训练所确定的特殊集团即法律职业集团，操纵了规则、充实着法律机构和参与法律争讼的实践"(54)。在这三个实践问题中，可以看到大众话语与精英话语在法律解释层面上的"霸权"争夺和紧张关系，可以发觉大众话语试图重塑法律的外在张力，在更深的层面上，可以发觉大众话语蕴涵的"民主"、"正当"元叙事与精英话语蕴涵的"法治"、"合法"元叙事在中国语境中的潜在对立危机。

它们的意思和内容来自它们的语言环境。(61)比如对LordDenning的法律解释，英国法律科层大多提出了批评意见，而且科层成员主要显示了精英话语的控制。(48)卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第14页。因此，德国学者MaxWeber暗示，一旦社会中的法律大规模地复杂化和多样化，法律专家的需求就回逐步增加，而法律专家的权力也将不可避免地日益膨胀。但是，这些主流话语毕竟强调了法律解释过程中的法律内部的统一性和一致性(95)，在这点上，与批判理论试图释放大众话语相区别，其本身便是一种精英话语的诉求或愿望。

"言语"和"文字"存在着重要区别。法官发现的"意图"，可能是法官自己的意图，当法官声称或想象"立法者意图"时，与其说法官在"发现"或"想象"，不如说法官在创造而且在把自己的意图归之于立法者(23)。另一方面，现代性法律知识状态的发展，以及由此而来的法律现代性的推进，固然可以有益于传统法律话语的退却，然而，其在法律解释的范围内同时也存在了压抑大众话语公众需求的姿态或趋势。

法律科层对技术的拥有，势必使社会大众处于一种不利的地位。实际上，如果作者意图论在实践中大致可以实现，则读者论、听者论及本文论将无法避免自身的边缘化，而大众话语与精英话语的"操纵"便可受到抵御和消解。我国已出现多起这样的案件。(96)《商君书·修权》 (97)《商君书·赏刑》 (98)《管子·任法》 (99)申不害的观念。

在当下中国的法律实践中，这一问题尚未显得十分紧要。没有这样的认识和思考，即使运用许多具体方法解决了具体实践问题，我们也将面临解释的确证理由无法最终廓清无法最终自圆的困扰与缺憾。

在非西方国家和现代中国，也可发现大众话语的张扬与释放。不少学者正是以这些古人观念否定现代性法律知识的法治话语。(38)洛克：《政府论·下篇》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1983年版，第125页。(75)R.Unger,LawInModernSociety,NewYork:TheFreePress,1976,p.71. (76)M.Weber,EconomyAndSociety,ed.G.RothandC.Wittich,NewYork:BedmisterPress,1968,p.225. (77)同前，p.1393. (78)AulisArnio,TheRationalasReasonable,Dordrecht(Holland):D.ReidelPublishingCompany,1987,p.xiv. (79)同前，pp.xv-xvi. (80)同前，p.6. (81)同前，p.229. (82)这是英国学者H.L.A.Hart的一个法律观念。

在有关"房屋合建"、"相互借贷"和"安乐死"的法律解释中，我们也将不得不面对两种话语对立的尴尬境地，从而，我们也必须在"民主"与"法治"的关系视域中操持对两种话语正当性与合法性的干预判断。于是，中国的法律话语呈现了现代性法律知识的基本特质，并在另一方向上呼唤法律的独立化与官员的科层化。而在这种法律现代性知识的催促下，在近代西方以及后来的开始现代化运动的非西方国家，包括本世纪中叶以后的当代中国，法律开始了分支繁复分类广泛的现代化运动。美国学者WilliamEskridge和JohnFerejohn坚持认为：如果司法判决的目的在于增加法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎和赞扬(66)。

当然，确证是指法律解释是在法律结构之内作出的并且具有推理的合理性和可接受性(81)。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。

同时，可以看到，由于学科知识意识形态的作用，赞同法律现代性的精英话语大体占据了法律解释的中心位置，以至在通常场合下，法律解释的结论指向了法律的内在秩序。(54)R.Unger,LawInModernSociety,NewYork:TheFreePress,1976,p.53. (55)同前，p.70. (56)勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第110页。

根据这一前提，在法律解释中释放大众话语，在一定意义上便是接近民主的理念。见《法治与人治问题讨论集》（群众出版社1980年版）。(73)M.Weber,EconomyAndSociety,ed.G.RothandC.Wittich,NewYork:BedmisterPress,1968,p.1418 (74)勒内·达维德：《法国法I：法国法的基础材料》，第49页以下。立法意图论来源于法律意志说，而意志说最初来自于设想具有心理状态的个人可以具有意志行为。笔者将表明，法律解释不仅具有方法论意义，而且具有"政治确证"的本体论意义，后者远比前者来得更为重要，在当下中国法律理论和实践中，这是更应引起关注的。霍布斯以为："当一群人确实达成协议，并且每个人都与每一个其他人订立信约，不论大多数人把代表全体的人格的权利授与任何个人或一群人组成的集体（即使之成为其代表者）时……国家就按约成立了。

因此，大众话语中的解释机制一般是以"探究法律应当是什么"来表现的。⑩是指有资格成为法律作者的授权者，只是由于时间差异和地域位置的变换未能成为这样的授权者。

在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据③，认为房屋合建、相互借贷和"安乐死"应当获得法律上的认可。因此，这迫使法律读者至少是隐蔽地在相互竞争的信念体系中决定谁优谁劣(72)。

在这些问题中，便可发现不同需要价值的自我主张和理由展示。"由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律所进行的解释，浸透了其本身的论证技巧……"(55)而在非西方的社会里，虽说这类"自治性"并未像西方那样日趋严峻，但正如有学者所论述的，情况逐渐是"所有国家的法官有办法从束缚他的条文中解脱出来……为了这个目的，有各种方法可供使用"(56)。

守法者臣也……"(98)。意图论如果可以成立，则大众话语与精英话语的霸权争夺将失去存在的正当根据。人们已经相信，在从旧有的体制转向新体制的过程中，科层化和法律独立化将不可避免地扮演至关重要的中枢角色，反之，如果不追寻这种法律现代性，体制转换将步履维艰。法律现代性知识的发展，展示了大众话语与精英话语对立的逻辑隐喻。

法律读者应该自觉意识到，偏执一种话语的诉求是不恰当的。霍布斯以为：一切词句都是可能发生歧义的，所以增加法律本身的词句就是增加歧义，"……当我想到古代的法律多么简洁、后来怎样愈变愈长时，就仿佛是看到执笔作法的人和包揽词讼的人互相斗法，前者想办法要限制后者，而后者则想办法要逃避前者的限制，得胜的是包揽词讼的人"(62)。

如前所述，法治发展的内在逻辑自然指向理性式的法律规模化和科层式的法律职业化。法律读者可以在相关的刑事法律本文语境中，或在医疗法规、民事法律（有关权利的处分、意思表示）与刑事法律的相互联系的语境中，求得可以合理理解的解释结论。

其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种"保守"心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。例如，前述法国法官Ballot-Beaupre提出的顺应现实要求的法律解释观念，表现了一种大众话语式的听者决定论。

三、两种话语对立的内在根源 在法律解释中，两种话语有时呈现出了亲密的同谋关系。另一方面，谋求对一般大众的的深切注意与关怀，以部分地实现"法律过程中"的民众特殊要求进而实现一定意义上的"法律民主"。在后种法治中，可以在法律的明确规则中挖掘潜在的法律原则，并从潜在的原则中反向推出具体的法律结论，从而实现法治要求的相似情况相似对待(92)。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式"（H.Hart,TheConceptOfLaw,Oxford:ClarendonPress.1961,p.92.）──笔者注。

但是，应当注意，在法律科层中精英话语的"操纵"毕竟是中心化的主流态势(61)。英国学者CarletonK.Allen和丹麦学者AlfRoss说过：任何法律字句离开语境是没有意义的，因此，法律解释应该在法律的语境中展开(33)。

见R.Dworkin,Law'sEmpire,Cambridge:HarvardUniversityPress,1986,p.90. ⑧"隐含规则"的概念与"明确规则"的概念相对。在启蒙思想家看来，民主最为主要的是体现为多数人的自治与管理。

如果是这样，便不存在无视大众话语的基本根据。(95)如Dworkin以为：法律适用者应该以法律原则作为法律解释的依据，不应根据一般政策或大众情理。